網絡廣告遭遇職業打假,如何賠“最”?
——以“家紡之都”海門相關情況為例
江蘇省海門市有“家紡之都”的美譽。這里的疊石橋國際家紡城歷經30多年的培育和發展,已經形成一條涵蓋“織、染、印”和“成品、研發、物流”的完整產業鏈,經營200多個系列、560個品牌、1000多種類型的家紡產品,并輻射周邊200多平方公里,帶動50多萬人就業。
2015年,海門家紡產業電子商務銷售額達195億元,比上年增長60%。2016年,隨著阿里巴巴1688實力產業群疊石橋示范園區的正式啟動,海門初步形成線上與線下相結合的“互聯網+家紡”發展模式。然而,伴隨網絡銷量的持續增長,一些商家在互聯網上不規范使用宣傳用語的問題相繼暴露出來,其中以使用絕對化用語的問題最為突出。
《互聯網廣告管理暫行辦法》施行近一年來,網絡廣告在很大程度上得到規范和凈化。但是,諸如“最適宜皮膚”“最新款式”“最大折扣”“頂級爆款”“送禮首選”“銷量第一”“空前絕后”的絕對化用語仍然在很多廣告中出現。據不完全統計,2017年上半年,海門市市場監管局共受理投訴舉報717起,其中涉及家紡用品的112起,這112起中涉嫌使用廣告絕對化用語的共73起。
通過綜合分析投訴舉報信息,海門市市場監管局執法人員發現,在上述73起針對網絡廣告使用絕對化用語的投訴舉報中,有68名訴求主體來自外省,且購買金額多數未超過50元;超過三分之一的訴求主體不是第一次投訴舉報,且投訴舉報材料格式雷同,投訴舉報電話登記地址和被投訴舉報商家在某一時間段內呈高度集中分布;訴求主體求償目的明確,無一例外要求適用“懲罰性賠償”原則,即退一賠三、不滿500元的賠償500元。因此,執法人員認為,有相當數量的訴求主體應該是“職業打假人”。
工商和市場監管部門在履行監管職責時,不應傾向性地代表消費者或者經營者某一方的利益,而是要營造一個公平有序的市場運行環境,既保護消費者的合法權益,也維護經營主體誠信參與市場經營活動的正當利益。因此,在相關投訴舉報中,對于“懲罰性賠償”原則,廣大一線執法人員要分清楚、用明白。
正確適用“懲罰性賠償”原則,要以法為據。依據《消費者權益保護法》第五十五條規定,適用“懲罰性賠償”原則,涉事經營者的行為必須構成“欺詐”。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第六十八條指出,一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為。那么,對于“職業打假人”來說,其以牟利為目的的知假買假行為,意味著其不能獲得懲罰性賠償。
當然,我國部分省份對消費者提供了“武裝到牙齒”的強大保護。例如,于今年7月1日正式施行的《江蘇省消費者權益保護條例》第二十四條第(七)項,就直接把“用虛假或者引人誤解的宣傳誤導消費者”的行為認定為“欺詐”。但是,這并不意味著使用絕對化用語的廣告就一定適用“懲罰性賠償”原則。在個案辦理中,還需具體問題具體分析。
結合立法目的、法理邏輯和一線辦案經驗,筆者認為,以下兩種使用絕對化用語的情形不應列入《廣告法》第二十八條第二款所述的五種“虛假廣告”當中。第一類是絕對化用語修飾的對象不包括具體的、實質性的商品、服務和經營主體本身。例如,對服務理念的表達:“服務至上”“顧客第一”“努力做到最好”;對客觀事實的說明:“書本是人類最好的朋友”“我市2017年最新中考試題”“天然純棉面料是最適宜人體皮膚的材料之一”等。第二類是將絕對的表述加上限定范圍,使其相對化。例如,某專賣店打出“本季度我店鞋帽類商品最大折扣”廣告,某房地產公司打出“我公司××樓盤最大戶型”廣告,某4S店打出“2017年××品牌最新款車型”等廣告。
綜上,筆者認為,對絕對化用語的態度應當是“有限禁止”,只有當廣告使用了虛假或者引人誤解的絕對修辭和斷言欺騙、誤導了消費者時,投訴人才能得到懲罰性賠償。放眼國際,“有限禁止”是多數國家規制廣告絕對化用語的有效手段。例如,《加拿大廣告標準準則》規定,使用最高級形容詞應盡可能具體,以便拿出足夠證據;如果最高級形容詞無法證明,就不應該使用。英國關于廣告活動的準則規定,使用“最優秀”等用語時,應當真實反映該產品的質量并提供證據。
2016年5月31日,國家工商總局以不利于“穩增長、促改革、調結構、惠民生”為由,廢止失效238件規范性文件。其中,對于使用絕對化用語廣告,無論真實與否,一律進行查處的“完全禁止”式文件被全部廢止。我國規制廣告絕對化用語適用“有限禁止”原則的序幕得以正式拉開。
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